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劳务派遣面临新考验
来源网上搜索 文/陈君
据全国总工会的数据显示,2011年全国劳务派遣人员总数就已经达到印。。万,主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过半数的员工都属于劳务派遣。
2008年开始实施的《劳动合同法》明文规定,劳务派遣适用于“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”,但由于没有对。三性。进行明确的界定,导致这一规定被不少企业任意曲解和滥用。有的企业借派遣之名,将员工工龄归零;有的企业利用派遣,随意克扣工资和福利……
《劳动合同法(修订)》一经公布,就吸引了社会各界的眼球。关于本次修订,众说纷纭,褒贬不一。就目前公布的法律条文本身来看,有值得肯定的地方,也有不少有待进一步完善之处。
抬高劳务派遣公司的准入门槛
根据新公布的《劳动合同法(修订)》(以下简称“新法”)的相关条文,可以明显看到,劳务派遣公司的准入门槛已经抬高了,要求更为严格了。主要体现在三个方面:
第一,最低注册资本由原先的50万人民币调整为200万人民币;
第二,必须具有与其业务相适应的固定的经营场所、设施以及合法合规的管理制度;
第三,劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可。
不论是在注册资本上的把关,在准入行政审批上的严防,还是在其他硬件、软件上的高要求,其目的都是为了促进劳务派遣公司的依法经营,从源头上防止劳务派遣用工的泛滥。坦白讲,提高准入门槛,总体上无可厚非,特别是对于注册资本、设立的硬件、软件等能够客观衡量的要求,甚至可以更严苛一些,对于跨地区劳务派遣的劳务派遣公司的准入门槛亦可设置更高。
但美中不足的是,对于行业准入时的行政审批,“新法”规定由劳动行政部门进行行政审批,这与现行的《行政许可法》有一定的冲突。且不论劳动行政部门是否有行业准入的行政许可权,仅仅从行政许可的可适用范围来看,规定劳务派遣业务须经劳动行政部门行政审批,不免有些差强人意。当然,现在就盖棺定论还为时尚早。毕竟具体操作中会何去何从,还有待将来涉及劳务派遣业务准入内容规定的出台。
此外,准入门槛的落实,存在一个过渡期。就2012年12月28日公布的相关信息来看,对于已经设立的劳务派遣公司完成准入资格的变更,在2014年7月1日前完成都是可以的。换句话说,在未来不短的一段时间内,所谓的准入门槛对现有的劳务派遣公司的限制并不能发挥作用。
明确界定劳务派遣。三性。
关于。三性。的界定,可以说是本次修订的最大亮点。通常情况下,劳务派遣的。三性。,具体是指临时性、替代性和辅助性。根据。新法。中的相关规定,对于“三性”岗位,可以作如下界定:
第一,临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;
第二,替代性岗位是指用工单位的劳动者因为脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位;
第三,辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
本着。严格规范劳务派遣用工,不能把劳务派遣变成用工主渠道。的原则,本次修订,严格限制劳务派遣用工岗位范围,规定只能在符合-.三性。的岗位上实施,并且对。三性。进行了如上界定。此外还严格劳务派遣用工的数量,不得超过用工单位用工总量的一定比例(具体比例将由劳动行政部门规定)。这相较于刃B年实施的5劳动合同法6中的有关规定,有了质的飞跃。
本次修订之所以会明确界定“三性”,其根本目的是为了保证劳务派遣员工不被胡乱派遣,保障劳务派遣员工的权益。但是,通过以上界定,是否真的能够实现这一立法目的,还尚待商榷。
就“临时性”与“替代性”这两性来讲,界定是明确了,但是导致的结果却并不一定尽如人意。对于不能转为直接用工的劳务派遣人员,迎来的要么是大批量的解雇,要么是用工单位的顶风作案,最后被举报、处理等。因此,对劳务派遣员工的保护并不能很好地体现。
就“辅助性”来讲,“新法”对其进行的界定引发的争议可以说是最大的。“为主营业务岗位提供服务的岗位”含混不清,不同企业来说其主营业务各有不同,什么是主营业务岗位、什么是为主营服务的岗位？区分两者的标准怎样界定？由谁来界定？这些都还不够明确。如果法律规定缺乏可操作性,那么这样的规定将必然面临架空。尽管针对。辅助性。本次修订还采用了确定比例来操作,因此劳动行政部门确定的这个比例至关重要。但是这个比例是否符合社会实际,是否会被落实,都还是未知数。
此外,对于。辅助性。的规定,在操作性上存疑。从劳务派遣普遍存在的这一客观事实出发,要完全落实,似乎是天方夜谭。通过一些新闻报道可以看到,劳务派遣人员已经成为各行各业长期性、关键性岗位职工,运用劳务派遣的既有企业,也有医院、公安、高校等机关事业单位,他们是这些用人单位离不开的一批人。一旦确定了具体比例,那么这些劳务人员将何去何从？若转为直接用工皆大欢喜,但对一些事业单位,没有编制的,如何应对？要么缩减劳务派遣员工,导致业务瘫痪;要么顶着干,埋下法律隐患;要么通过一些替代方式,比如业务外包、岗位外包、人事代理等来操作。若果真如法炮制,恐怕就会与本次修订的目的背道而驰了。就拿替代性方式来说,在使用劳务派遣时,对劳务派遣员工负担法律责任的主体有两方,一个是劳务派遣公司,一个是实际用工单位,劳务人员的权益是有双重保障的;如果转为业务外包,那么对这些劳务工来说,责任方只有一方,是否能充分保障其权益只能看这一责任方的承受能力了。
从执法、司法角度来讲,尽管有了明确的比例,但是因为取证困难,甚至是取证不能,那么对于那些明知可能存在违法的操作,仍无可奈何。如果真的要落实具体派遣员工的比例事宜,相应的配套、可操作性强的法规的出台须势在必行。
平心而论,我国目前的法律、法规对劳务派遣员工的保护力度是很大的。因此，对“三性”做出明确界定,究竟是“锦上添花”还是“画蛇添足”,还有待时间和实践的考量。
落实“同工同酬”
根据“新法”相关条文,可以看到,本次修订对“同工同酬”的规定主要体现在如下两个方面:
第一,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位有同类岗位劳动者的,那么应当实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位没有同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第二,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
“同工不同酬，同岗不同权”,是劳务派遣制度中的“硬伤”,也是劳务派遣用工在我国饱受垢病的直接原因。因此,本次修订中对“同工同酬“进行了严格规定,可以说是“新法”最有意义的一个亮点。
但何为“同工”、何为“同酬”？在最终公布的文本中,却没有看到具体界定,这必然导致其在实际操作与落实中,存在偏差,或落实不到位等问题。
所谓的“同工”,不能仅仅只看岗位,或者简单说是只看员工的岗位名称。一般来说,判断是否为“同工”,要结合以下几个因素,综合考量。简单来说,就是工作内容、工作过程、工作结果要一致.具体来说,就是指员工工作的岗位与条件、工作的具体内容、对员工的能力要求、工作的绩效与业绩考核标准要相同。
所一谓“同酬”,很多人都认为仅仅是劳动报酬上的一致,更要保证福利、待遇上的一致。笔者认为,这里的“酬”,应该单单是指劳动报酬。原因有二:首先,从《劳动合同法(修订)》草案的第一稿中可以看到,其中不仅规定了相同的劳动报酬分配办法,还规定了相同的福利分配办法,但是在最终公布的法规中,只看到了相同的劳动报酬分配办法,因此得出结论,这里的“酬”具体是指“劳动报酬”;其次,从实际操作来看,我们都知道,劳务派遣现象在国企和事业单位中都比较普遍地存在着,一般事业单位的在编人员的福利待遇都是相对较高的,但是事业单位不仅仅有编制的限制,同样存在费用的限制,如果要求福利待遇一致,恐怕很多事业单位就很难承受了。因此从操作的可能性上出发,这里的。“酬”具体应该只是指“劳动报酬”。不论对“同工同酬”的具体理解存在如何的分歧,但是从立法角度来看,对“同工同酬”做出明确规定还是非常值得肯定的。
除此之外,本次修订还有一个亮点,那就是增强了对相应违法行为的处罚力度。进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的,处以罚款,并适当提高了罚款额度;对劳务派遣并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可;对未经许可擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处以罚款。通过对罚则的规定,实现警示与最终的保障目的。当然,在明确罚则的同时,执法部门更应加强对劳务派遣用工的监督检查,避免出现“徒法不足以自行”的尴尬,真正实现对劳务派遣员工的权益保障。