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用人单位未给劳动者办理社会保险的民事责任

2013-06-17 19:01:13    来源:广州社保代理网    浏览:215
内容提要:在目前理论研究和司法实务中,对于用人单位未给劳动者办理社会保险所承担民事责任的性质及相关问题,缺乏足够关注。因我国社会保险法律关系的发生采行政确认主义,故用人单位未依法为劳动者办理社会保险不仅要承担行政责任,给劳动者造成损失时也要承担民事责任。劳动者要求用人单位承担民事责任的请求权基础,可以基于劳动合同约定,也可以基于侵权行为。在责任构成上,劳动者要求用人单位承担赔偿责任须以无法补办社会保险为前提。除工伤保险和生育保险外,赔偿数额应当扣除劳动者自己应缴纳的社会保险费。

用人单位未给劳动者办理
社会保险的民事责任

现代社会,损害之填补,除侵权行为法外,尚有社会安全制度。社会保险是国家通过立法强制建立社会保险基金,对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。2011年7月1日我国《社会保险法》的实施以及《工伤保险条例》、《职业病防治法》的相继修改,标志着我国社会保险制度进入了规范发展的新阶段。社会保险制度的正常运转需要以社会保险基金的筹集为前提,社会保险基金缺乏,社会保险制度则如无源之水,运转必然失灵。为确保社会保险基金的筹集,我国《劳动法》和《社会保险法》均明确规定了社会保险费的缴纳主体与缴纳义务,以及未依法缴纳社会保险费的行政责任。然而,对于用人单位未依法为劳动者办理社会保险是否承担民事责任,《社会保险法》未予规定。不仅如此,作为民法典支架部分的《侵权责任法》,也未对工伤损害的侵权法救济与社会保险法救济之间如何衔接进行规定。这就使得未办理社会保险的劳动者权益应如何救济,法律上存在一定漏洞,严重影响了劳动者权益保障。由于劳动行政执法力度不大,用人单位违法成本不高,加之部分劳动者自身参保意识不强,目前我国企业职工参保比例不高。用人单位未给劳动者办理社会保险,导致保险事故发生时劳动者无法获得保险给付,法院所受理的绝大多数社保案件由此引发。正如我国台湾地区学者王泽鉴所言,雇主未为受雇人办理加入劳工保险,损害劳工权益至巨,如何加以救济,至属重要。然而,国内学者对于用人单位是否承担民事责任及相关问题缺乏足够关注。笔者不揣浅陋,提出一己之见。


一、用人单位未给劳动者办理社会保险
应当承担民事责任的理论基础与现实依据
  
用人单位未给劳动者办理社会保险,给劳动者造成损失的,需要承担民事责任,这契合了现代社会保护劳动者权益的无过错侵权责任原则的要求。工业革命不仅仅是一场社会革命,同样也是一场法律革命。工业革命在带来巨大财富的同时,也导致工伤事故频繁发生。工业伤害成为工业革命以后的一个新的社会问题。对于工伤损害赔偿,最初各国依照侵权法上的过错责任原则,由雇主承担赔偿责任。但实际上,在工伤案件中雇员要证明雇主有过错并非易事,雇主可凭借与有过失、风险自担等免责事由,轻松地规避对工人因“机器侵权”所遭受的人身伤害的责任。这就导致了对雇员工伤救济上的实质不公,如伯纳德•施瓦茨所言:“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律,给产业工人造成了最沉重的压迫。”在此背景下,侵权法需要一种新的归责原则,以打破过错责任一元归责原则,无过错责任因契合现代社会的法理念应运而生。当无过错责任被提出并被法律所认可后,便广泛地适用于工业伤害领域。例如,1897年英国制定的工人补偿法(Workmen Compensa-tion Act),是整个英美法系中第一个针对工伤事故采取无过错赔偿的社会法。所谓雇主无过错责任,就是指发生工伤事故后,不管雇主是否有过错,都须对伤害雇员或死亡雇员的家属承担赔偿责任。所以,基于保护劳动者的无过错侵权责任原则要求,用人单位未给劳动者办理社会保险,给劳动者造成损失的,需要承担民事责任。
用人单位未给劳动者办理社会保险,给劳动者造成损失的,需要承担民事责任,与风险社会背景下对劳动者权益维护的社会化保障发展趋向并不矛盾。根据安东尼•吉登斯(Anthony Giddens)和乌尔里希•贝克(Ulrich Beck)的分析,当今社会的发展已经步入一个“风险社会时代”。吉登斯将风险社会定义为:一个持续地沉浸在创造出风险这个概念的未来的世界中的社会。 贝克将其定义为:一个系统的处理危险和由现代化本身所引发和诱发的不安全的系统的方式。 “风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段,而是对目前人类所处时代特征的形象描绘,是社会存在的客观状态。”虽然无过错责任的确立,使得侵权法的调整领域逐步扩大,但侵权法对工伤事故的救济仍然捉襟见肘。因为无论侵权法的归责原则如何发展,它并不能使受害人获得确定的赔偿。造成这种问题的根源在于侵权损害赔偿只是将损害在受害人和加害人之间进行转移,对受害人的补偿必然受到加害人的赔偿能力和责任能力的制约。风险社会的出现,要求突破个人责任的传统束缚,采取社会化方式,将损害赔偿从最初在当事人之间进行损失分配,发展为向多个共同参与人乃至整个社会分散损失,进而给受害人提供更加便捷、更有保障的救济。“社会开始要求确立一种制度,在这种制度中,因侵权致害(被不确切地称为意外伤害)而受到的损失,将不会落在不幸的受害者个人身上。这种负担必须以这种或那种方式转移出去。侵权行为法己稳定地由过失为基础转向以社会保险为基础。”从19世纪后半叶开始,所有发达的工业化国家都开始筹建以工伤保险为中心的社会保障法。虽然时间、程度不同,但在人身伤害救济方面,社会保障法的救济功能已经逐步超出了传统侵权法的范围。社会保障法来源于19世纪的社会福利国家思想,以社会连带主义法哲学为基础,采取集体风险分担和无过错的法定损害赔偿的方式。德国是第一个建立社会保障体系的国家,此后受到社会民主思想的影
响,整个欧洲大陆都逐步建立了相对完善的社会保障体系。就当代中国而言,也已经步入一个发展中的高风险阶段,也需要采取社会化的方式对劳动者的权益进行全方位的保护。比较而言,我国的社会保险制度起步较晚,1951年颁布的《劳动保险条例》是我国第一部涉及工伤保险方面的立法,2011年《社会保险法》的颁布标志着我国社会保险制度的基本建立。在风险社会背景下,适应对劳动者权益保护的社会化发展趋势,劳动者的工伤损害原则上应通过社会保险法予以救济。然而,现阶段我国社会保险法的实施尚不完善,现实生活中存在着大量的未办理社会保险的情形,当保险事故发生时,劳动者无法获得社会保险法上的救济,这就给民法的救济留出了空间,需要由民法来完成社会保险法无法调整或调整不到的部分。从一定意义上讲,此时民法调整成为社会保险法调整的有益补充。因此,从劳动者权益的维护和社会保障体系的完善发展的角度,用人单位依然不能脱离其应该承担的民事责任。
用人单位未给劳动者办理社会保险,给劳动者造成损失的,需要承担民事责任,这也是当代中国社会发展的现实需求。社会保险法的出现,对于工伤损害的法律救济实现了从侵权责任法调整向社会保险法调整的转变。但是社会保险法对于工伤损害的救济并不能完全取代侵权法,这一方面是因为我国社会保险法起步晚,现实中还存在着大量的未办理社会保险的情形,工伤损害及其他保险权益的救济则仍然需要私法进行调整,否则,未建立社会保险关系的劳动者权利保护,就会落入法律调整的盲区。另一方面,在未建立社会保险关系时,由私法进行调整,并非法律的倒退,而是我国社会现实生活使然,也是我国的法律规定和要求。我国《安全生产法》第48条规定:因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。我国《职业病防治法》第52条规定:职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。现阶段我国社会保险法的立法尚不完善,实施状况也非理想,这就决定了私法,尤其是侵权责任法,对于工伤损害及其他劳动者权益的保护仍然发挥着重要的救济功能。但是需要注意,对于工伤事故的救济,由侵权法调整转变为社会保险法调整是大的趋势。就二者的作用而言,在现代社会,侵权法所发挥的作用与社会保险法发挥的作用相比已不可同日而语,二者地位不同。就二者的关系而言,社会保险法调整优先,侵权责任法查漏补缺,二者共同完成对劳动者权益的周延保护。在用人单位未给劳动者办理社会保险民事责任的承担上,应遵循社会保险救济优先原则。

二、社会保险法律关系发生时点
对用人单位是否承担民事责任的影响
  
用人单位未给劳动者办理社会保险是否应承担民事责任,与社会保险法律关系何时成立密切相关。社会保险法律关系中,保险人是国家,被保险人是劳动者,用人单位是投保人。社会保险法律关系一经产生,投保人、被保险人就负有向国家缴纳社会保险费以及提供相关资料的义务,而被保险人在保险事故发生后享有请求保险给付的权利。相对地,保险人则享有向投保人、被保险人请求缴纳社会保险费的权利,负有提供被保险人相关保险给付,或是保证第三人能够履行给付的义务。 社会保险法律关系是国家与用人单位及劳动者之间纵向的公法上关系,在用人单位和劳动者之间不存在私法上的社会保险法律关系。因为社会保险法律关系发生是基于国家强制,而非基于民事主体的意思自治,故只有社会保险法律关系未成立导致劳动者无法获得保险给付时,用人单位才可能承担民事责任。
因为对社会保险法律关系的性质认识不同,社会保险法律关系发生的时点存在不同的立法模式。德国社会保险法基于公法之债原理,为贯彻彻底保护劳工的目的,采用法定的自动发生主义。社会保
险法律关系始于法定的从属劳动的开始,终于被保险人或其得请领给付遗属之死亡。即使被保险人的雇主未缴纳保险费,其法律效果也仅为雇主缴费义务的违反,并不影响被保险人的权利。日本养老保险法律制度开始实行的是法定的自动发生主义,后来基于行政处分原理采用行政确认主义。不过,日本的《国民健康保险法》、《国家(地方)公务员共济组合法》、《劳灾补偿保险法》等仍然采用法定的自动发生主义。我国台湾地区采用法定的自动发生主义和通知主义并存的制度模式。台湾地区的“全民健康保险法”和“国民年金法”采用的是法定的自动发生主义,其中,“国民年金法”第8条规定:“符合前条规定之被保险人,其保险效力之开始,自符合加保资格之当日零时起算。”台湾地区“劳工保险条例”采用的是通知主义,其第11条规定:“符合第6条规定之劳工,各投保单位应于其所属劳工到职、入会、到训、离职、退会、结训之当日,列表通知保险人;其保险效力之开始或停止,均自应为通知之当日起算。但投保单位非于劳工到职、入会、到训之当日列表通知保险人者,除依本条例第72条规定处罚外,其保险效力之开始,均自通知之翌日起算。”
采自动发生主义的国家和地区,社会保险法律关系自被保险人符合社会保险法所定的条件或原因发生之日起自动产生,用人单位是否及时办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费对劳动者的社会保险待遇没有直接影响。即使用人单位未给劳动者办理社会保险登记,发生保险事故时,劳动者仍然可以请求保险给付,所以,在采自动发生主义的国家,无须再赋予劳动者民事救济途径。用人单位未给劳动者办理社会保险或未及时缴纳社会保险费仅发生行政责任。采通知主义的国家和地区,不通知则不发生社会保险法律关系,此时若发生保险事故,劳动者无法请求保险给付,这就需要赋予劳动者民事救济的途径。根据我国台湾地区“劳工保险条例”的规定,投保单位依法参加社会保险以及依法缴纳社会保险费既是针对社会的法定义务,同时又是针对劳动者的义务。违反这项义务,不仅导致行政责任,同时还导致对劳动者的损害赔偿责任。我国台湾地区“劳工保险条例”第72条规定:“投保单位不依该条例之规定办理保险手续者,劳工因此所受之损失,由投保单位依该条例规定之给付标准赔偿之。投保单位违背该条例规定,将投保薪资金额以多报少或以少报多者,劳工因此所受损失,由投保单位赔偿之。”
我国《社会保险法》第57条、58条规定了用人单位和劳动者应当办理社会保险登记,但是并未明确规定办理社会保险登记是社会保险法律关系的生效时间。有学者认为,保险人与被保险人之间法律关系的确立应以保险人的认定为准,未经保险人的认定,则不存在社会保险法律关系。按此观点,社保机构对被保险人的资格确认是社会保险法律关系的发生时点。在用人单位未依法为劳动者办理社会保险登记时,通过补办社会保险,社会保险关系应追溯至法律规定应当办理登记的时间,即在社会保险关系发生上采行政确认主义和追溯主义。笔者对此持赞同意见。因为各国社会保险法律关系发生时点采不同的立法模式,本质上是一种利益衡量,即用人单位违反法定义务未给劳动者办理社会保险的后果,是转嫁到劳动者头上还是继续由国家承担责任。通知主义的立法模式是将这一后果转嫁给了劳动者,自动发生主义的立法模式则是由国家继续承担。二者相比较,显然后者更有利于保护劳动者。但是,社会保险权具有物质制约性,社会保险权的实现受一国生产力发展水平、经济发展程度、人口状况等制约。社会保险水平过高,政府尤其是用人单位在经济上难以承受,就会影响用人单位的投资和生产积极性,最终导致失业率上升和劳动者实际享受到的社会保险待遇降低。目前我国劳动者参保率不高,社会保险基金筹集不畅,加之存在严重的养老金隐性债务,若采自动发生主义,社会保险基金显然难以支撑,因此,目前我国社会保险关系的发生采行政确认主义是妥当的。当然,随着国民经济的发展,财政支持力度的加大,社会保险立法应进一步强化国家责任,社会保险关系的发生可考虑不同险种采不同的立法模式。因为社会保险不同于商业保险,社会保险法律关系中国家负有强制征缴义务,若用人单位未办理社会保险不履行缴费义务,却将后果完全转嫁于劳动者,显然不妥。我国学者王显勇建议,医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险可以采用法定的自动发生主义,这些类型的社会保险关系自符合法定条件时自动发生,对于养老保险,应继续采用登记缴费主义。
需要注意的是,我国《社会保险法》第30条第2款、第41条以及《社会保险基金先行支付暂行办法》,虽然规定了社会保险基金符合法定情形时可先行支付,但是基本医疗保险基金的先行给付范围限于“参加基本医疗保险的职工或者居民”,且须以“医疗费用依法应当由第三人负担且第三人不支付或者无法确定第三人”为前提,工伤保险基金的先行给付须以“用人单位不支付”为前提,因此,尚不能认为我国医疗保险和工伤保险法律关系的成立已采自动发生主义。笔者认为,先行给付制度充其量是行政确认主义的一种缓和化,可以称之为“缓和的行政确认主义”。这种模式是从行政确认主义向自动发生主义的一个过渡,较之于严格的行政确认主义更有利于保护劳动者利益,是我国社会保险立法进一步强调政府责任的表现。由于我国社会保险法律关系的发生采行政确认主义,若用人单位未给劳动者办理社会保险登记,则社会保险关系无从发生,保险事故发生时,劳动者原则上不能请求保险给付,这就需要通过配置损害赔偿请求权使劳动者的权利获得救济。

三、用人单位未依法为劳动者办理社会保险
所承担民事责任的性质
因未办理社会保险给劳动者造成损失时,劳动者请求用人单位承担民事责任的请求权基础主要包括以下规定:一是《工伤保险条例》第62条第2款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”二是《职业病防治法》第60条:“劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤保险的,其医疗和生活保障由该用人单位承担。”三是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过,以下简称《劳动争议司法解释一》)第1条第(3)项:“劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷,人民法院应当受理。”四是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议司法解释三》)第1条:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”上述规定使得劳动者在用人单位未办理社会保险时的权利救济具备了一定依据,但对于该赔偿责任的具体性质仍不甚清晰。
民事责任指违反私法上的义务,侵害他人之权利或法益,而应承担私法关系上之不利益。传统民法典中规定的责任是指损害赔偿责任,因为“民事责任之重心,在于被害人所受之损害,无损害,即无所谓赔偿,亦即无从构成民事责任”。自罗马法以来,民事责任分属契约责任和侵权责任两大不同体系,前者以违反当事人约定义务为基础,后者则以违反法律上一般注意义务为前提。对于用人单位未办理社会保险的民事责任属于契约责任还是侵权责任,拟或兼具这两种责任性质?我国台湾地区学者王泽鉴认为,此时劳动者既可以主张侵权责任,也可以基于雇主违反劳动合同上的附随义务,要求雇主承担债务不履行的赔偿责任。笔者认为,在我国法律体系下,此类民事责任的性质亦应如此。
一方面,用人单位未给劳动者办理社会保险构成违约责任。从形式上来看,我国《劳动合同法》第17条第(7)项将社会保险作为劳动合同的必备条款,用人单位违反该条款未给劳动者办理社会保险时,属于违反当事人双方约定的合同义务,应承担违约责任。但细究起来,办理社会保险实属于《社会保险法》所规定的法定义务,因为社会保险项目、缴费标准等均由法律、行政法规及规章统一规定,在实际操作过程中,劳资双方既不能对社会保险项目进行选择或自由约定,也不可能根据不同的资方或不同的劳动者约定不同的社会保险项目、缴费标准或其他有关社会保险的内容,也即在办理社会保险方面劳资双方根本不存在协商之余地。正如有的学者所言,《劳动合同法》将社会保险规定为劳动合同的必备条款是不妥当的。因此,用人单位为劳动者办理社会保险的义务实质上仍然是一种法定义务,这种法定义务本质上属于基于劳动合同所产生的一种附随义务。依据《社会保险法》第58条之规定,用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,这种义务是基于劳动合同关系产生的一种作为义务,用人单位的消极不作为即构成对该义务的违反,应承担违约责任。
另一方面,用人单位未给劳动者办理社会保险也构成侵权责任。按照加拿大学者Bruce P.Feldthusen对纯粹经济损失的定义,“纯粹经济损失是一种非由于对原告的人身或财产的实质性损害而引发的金钱损害。”因用人单位未给劳动者办理社会保险对劳动者产生的不利益,并非特定权利遭受侵害,仅系一般财产利益应增加而未增加,故属于纯粹经济损失的范畴。对于纯粹经济损失的救济,虽然我国《侵权责任法》的一般条款与德国、我国台湾地区法律规定有所不同,但仍然可以通过《侵权责任法》获得救济。因为《侵权责任法》第2条将 “民事权益”作为侵权责任法的保护对象,未局限于“民事权利”。而“民事权益”本身是一个不确定概念,是对社会生活现象进行的高度概括和抽象,具有较大的包容性,能够适用于较为广泛的对象,纯粹经济损失在我国可以纳入“民事权益”的概念中而获得保护。基于此,用人单位未给劳动者办理社会保险导致劳动者无法获得保险给付时,劳动者可以基于侵权责任法要求用人单位承担损害赔偿责任。综上,用人单位未给劳动者办理社会保险导致劳动者无法获得保险给付时,劳动者既可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉。虽然我国《劳动合同法》第38条第1款第(1)项规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,但对劳动者的损害赔偿请求权未予规定,因此,劳动者选择违约之诉的,应以《合同法》第一百零七条作为请求权基础。若劳动者选择侵权之诉,则应以《侵权责任法》第7条作为请求权基础。

四、用人单位未给劳动者办理社会保险
承担民事责任的实现路径
明确了此类案件的民事责任的性质,不仅为劳动者主张权利寻找到了请求权基础,为法院依法受理此类案件提供了理论依据,也有利于以此为基础探讨实践中诸多难题。从保护劳动者合法权益的角度,用人单位未给劳动者办理社会保险的民事责任的实现路径,主要包括以下四个方面:
1.明确用人单位未给劳动者办理社会保险所承担民事责任的构成要件。由社会保险救济优先适用原则所决定,劳动者要求用人单位承担承担民事责任,应以未办理且不能补办社会保险导致劳动者不能获得社会保险待遇为前提。司法实践中,与社会保险相关案件类型主要有以下三种:(1)因未办理社会保险登记,劳动者请求用人单位办理社会保险登记纠纷。(2)已办理社会保险登记,但用人单位未依法缴纳社会保险费发生的争议。如用人单位少缴、漏缴、不缴社会保险费,劳动者请求用人单位缴纳社会保险费案件。(3)因未办理社会保险登记,劳动者无法获得相关社会保险待遇,劳动者要求用人单位赔偿损失纠纷。比如,因用人单位未给劳动者缴纳基本养老保险,导致劳动者退休后无法领取基本养老保险待遇。由于我国社会保险法律关系的发生系采行政确认主义和回溯主义,即社会保险关系的发生以社会保险经办机构对被保险人资格的确认为依据,在补办社会保险的情况下,社会保险法律关系发生回溯至依法应办理社会保险期满的次日。而且,社会保险经办机构对被保险人资格的确认采专属主义,法院无权确认,故案件类型(1)中的劳动者不能要求用人单位承担民事责任,此类案件也不应作为劳动争议案件予以受理,劳动者只能通过行政途径或行政诉讼予以解决。由于社会保险关系发生后,用人单位缴纳社会保险费系因行政处分而产生的法定义务,依法征缴社会保险费属于社会保险经办机构的法定职责。用人单位不依法缴纳时,劳动者可以向劳动行政部门反映或提出申请,由社会保险行政部门依照《社会保险法》第八十六条之规定,责令用人单位限期缴纳或者补足,对于逾期仍不缴纳的,行政部门可对其进行行政处罚。故案件类型(2)中的劳动者同样不能要求用人单位承担民事责任,此类案件也不应作为劳动争议案件受理。
属于法院民事案件受理范围的仅限于案件类型(3),即无法补办社会保险时用人单位应承担民事赔偿责任的案件。对于案件类型(3),无论劳动者选择违约之诉还是侵权之诉,均应以用人单位履行不能,即用人单位不能补办社会保险为前提。若用人单位能够补办社会保险,因社会保险关系发生采行政确认主义和回溯主义,劳动者应通过补办社会保险获得救济,这也是《劳动争议司法解释(三)》第1条要求满足“社会保险经办机构不能补办”这一责任构成要件的原因所在。在“五险”之中,工伤、失业、医疗、生育保险四个险种,保险事故发生时,基于保险法的基本原理,不存在补办的可能性,只要发生保险事故,劳动者即可要求用人单位承担损害赔偿责任。对于基本养老保险,则有一定的特殊性,因为只有当劳动者达到法定退休年龄时,劳动者才具备领取退休待遇的条件。若劳动者已达到法定退休年龄,但因用人单位未办理养老保险而无法享受养老保险待遇,劳动者主张用人单位承担赔偿责任的,对于劳动者主张的养老保险待遇应予以支持,《劳动争议司法解释(一)》第1条第(3)项对此也有明确规定。但是,对于劳动者尚未达到法定退休年龄的,由于实际损失尚未发生,不符合不能补办社会保险这一构成要件,此时劳动者不能提起损害赔偿之诉。劳动者只能向社会保险行政部门提出申请,请求社会保险行政部门依照《社会保险法》第84条之规定,责令用人单位限期改正,办理社会保险登记,建立社会保险关系。
2.科学确定用人单位未给劳动者办理社会保险的损害赔偿数额。由于工伤保险费全部由用人单位缴纳,劳动者无须负担,因此,《工伤保险条例》第62条第2款规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用是恰当的。但是,依据《社会保险法》的规定,除工伤保险和生育保险外,基本养老保险、基本医疗保险、失业保险这三类保险的保险费由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳。因此,若用人单位未办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险这三类保险时,由于劳动者自己也未缴纳社会保险费,若仍然按照参加社会保险的标准由用人单位予以赔付,劳动者显然获得额外利益,这个额外利益即是劳动者应缴纳的社会保险费,故在确定这三类案件损失数额时应扣除劳动者应缴纳的社会保险费。此外,用人单位应当为劳动者办理基本养老保险,但缴费年限低于15年的,劳动者的损失限于用人单位应当缴纳的费用及利息,而非基本养老保险待遇。
3.审慎对待用人单位的抗辩事由。在司法实践中,用人单位经常以双方约定其将社会保险费直接发放给劳动者为由进行免责抗辩。笔者认为,该抗辩事由不能成立。我国《劳动法》第72条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。《社会保险法》第10条、第23条、第33条、第44条、第53条也分别规定了参加五种社会保险的法定义务。上述规定均系强制性规定,依照《劳动合同法》第26条第(3)项之规定,用人单位与劳动者不办理社会保险的约定违反了法律的强制性规定而无效。同时,因用人单位负有代扣代缴社会保险费的义务,社会保险费不能直接发给劳动者,用人单位将社会保险费发放给劳动者本身具有违法性,故用人单位以此作为免责事由进行抗辩不能成立。
4.处理好用人单位直接支付工伤保险待遇纠纷中的工伤认定问题。用人单位为劳动者办理工伤保险后,若劳动者发生工伤,由于劳动者工伤保险待遇中的绝大部分,均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付,用人单位从自身利益出发,一般会积极申请工伤认定。对于用人单位没有为劳动者办理工伤保险的,发生工伤事故时用人单位要自担其责,故用人单位不会积极申请工伤认定,劳动者由于缺乏相关法律知识往往也未及时进行工伤认定。劳动者提起诉讼后,多数案件已超过了《工伤保险条例》第17条所规定的工伤认定的申请期限,此时社会保险行政部门经常以工伤认定超过申请期限为由不予受理。但是,司法实践中,法院对于劳动者要求用人单位支付工伤待遇的案件,需要以工伤认定为前提,并认为工伤认定属于社会保险行政部门的法定职权,法院不能自行认定,这就导致劳动者要求因用人单位未办理工伤保险须直接向其支付工伤待遇的诉讼难以进行。笔者认为,按照上文分析,在用人单位未给劳动者办理工伤保险的情况下,劳动者要求用人单位直接支付工伤保险待遇,并非真正意义上的工伤保险待遇,因为真正的工伤保险待遇只有办理工伤保险的情况下方能产生,故这种待遇本质上属于民事责任范畴,只不过赔偿数额参照工伤保险待遇项目和标准支付。此外,由社会保险行政部门进行工伤认定,其目的在于防止恶意串通骗取工伤保险基金,在用人单位未办理工伤保险的情况下,各项赔偿项目均由用人单位自行负担,不存在骗取工伤保险基金的前提条件,因此,这类案件完全可以由法院在诉讼中对于工伤进行认定,从而解决目前诉讼中出现的掣肘现象。

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